本文来源微信公众号：腾讯研究院(ID:cyberlawrc)，作者：周汉华

2018年12月3日，第七届北大-斯坦福互联网法律与公共政策论坛在深圳成功举办。

会上，中国社会科学院研究生院教授、中国社会科学院法学研究所研究员周汉华在「数据保护与网络安全」章节就“个人信息保护观念的演变”分享了自己的看法。

以下是演讲全文：

大家好，我今天想跟大家谈的是个人信息保护观念的演变。

为什么要谈这个问题呢?大家知道，虽然个人信息的保护在学术界呼吁了15年以上，但是在此之前一直没有太多的动静，最近两年才有好消息不断传来。

今年的十三五立法规划里把《个人信息保护法》及《数据安全法》列入了一类计划。民法总则虽然没有用个人信息权的概念，但实际上已经隐含了这个意思，同时，民法总则也涉及到了隐私权和名誉权。正在讨论中的民法典，尤其是人格权篇，比民法总则在权利体系上更加全面。

这时候大家可能会有一个疑问，这么多的法、这么多的权，这么多的制度，相互之间究竟是一个什么关系?我想这个时候我们应该回到基本面，对权利背后的观念进行一个梳理，这是今天我想给大家讲的内容。

经过梳理我们会发现，新中国成立以来我们的个人信息保护观念有四个发展阶段——第一个阶段是很传统的阴私观念;第二个阶段是民法上的隐私观念;第三个阶段是公法上的个人信息保护观念;第四个阶段是大数据时代的个人数据观念。

如果我们对观念进行一个梳理，再来定位《数据安全法》、《个人信息保护法》、民法总则人格权篇等等，那么我们在法律关系的构建上就会有一个相对清晰的路线图。

➤ 第一个是传统的阴私观念。在80年代中期之前，我们后面讲的三个观念都是没有的，阴私观念在中国延续了2000年，所以法律里面也明确采用了这个观念。阴私就是法律上不公开审理的案件，按照最高法院的司法解释，就是涉及性行为和侮辱妇女的犯罪案件。

这个解释到今天还是如此，虽然诉讼法把阴私改成了隐私，但仍然不是个人信息保护法规定的隐私，而是性行为和有关侮辱妇女的犯罪案件，这是我们的文化传统决定的。法律所保护的只是一个诉讼程序的权利，遇到这种案子不公开审理，这是第一个阶段，延续了2000年。

➤ 第二个是民法上的隐私观念。80年代、尤其是90年代初之后，我们可以看到观念在变化，普遍用隐私概念替代了阴私概念，所以现在政府文件里不再用阴私，大量使用的是“隐私”。从《民事诉讼法》开始，逐步开始使用了隐私的概念，那么隐私概念的特点在什么地方呢?我们通过归纳分析发现了它的几个特点：

1、法律保护权利的种类，已经从诉讼权利的程序保护，进入到了主要是民事实体权利的领域。隐私是一项实体权利，在大量的法律里都是把它做实体权利加以保护的。最开始我们1986年的民法通则里是没有隐私权概念的，是通过最高人民法院的最高司法解释，在名誉权当中解释出了一项隐私权，一直到了《侵权责任法》才把隐私权作为一项独立的权利和名誉权并列。

2、权利保护的方法已经从过去的单一不公开审理的诉讼程序保护，扩展到程序继续保护了，同时还通过侵权救济来保护。

3、隐私的边界目前还不清楚。它在程序上是清楚的，哪些案件不公开审理，这个边界是很清楚的。但是隐私权的实体边界，隐私权和个人信息权是什么关系，这是模糊不清的，要是梳理司法案例就会发现各种不同的结论都有。

实体权利处于模糊阶段，这是第二个阶段。

➤ 第三个阶段是公法上的个人信息保护观念。这一点非常清晰，90年代末，随着信息化以及消费者权利保护这两个领域的出现，公法上的个人信息观念出现了，在大量的立法中个人信息观念也开始采用。

如果我们提炼规律性就会发现：

1、相比于主要依靠民事侵权法予以保护的隐私，个人信息的概念更为中性，它的范围远远超出隐私权、民事侵权保护的范围，所以它的范围更大。

2、由于个人信息保护超出了隐私侵权、民法保护的范畴，除了传统的程序法和民法的救济之外，个人信息更多的是要靠政府监管和行政法的保护方式，这就从事后的侵权责任向事前、事中、事后并重的多阶段、全过程的保护迈出了一大步。

➤ 第四个阶段是大数据时代的个人数据观念。进入移动互联网以后，最近七八年的时间，出现了大数据时代的个人数据观念。

这个时候怎么来使用数据，怎么来开发利用数据，就成为了任何一个主体不可回避的战略性的选择，这时候也就相伴出现了新的个人数据的观念。

国务院印发大数据发展行动纲要以及一系列的重要文件，就是在系统地部署大数据的开发利用，各种政策文件都开始逐步采用过去仅仅作为科技词汇的数据的概念。

十多年前讲数据基本上都是科学家在用，但是今天个人数据、大数据早已不是一个科技词汇，而变成了一个政策的词汇，这背后是一个观念的重大变化。

这个时期的特点在于：

1、突出强调大数据开发、开放、利用与共享，要突出竞争优势。

2、同样重视信息安全与个人数据的保护。

3、个人数据的观念仍然在形成过程的初期，我们正在经历这个过程，它和个人信息保护的观念到底是什么关系还在磨合，不同的主体对个人数据观念的接受度也不尽相同。

简单地跟大家梳理、归纳了我们法律背后观念的变革，引申出来几点结论：

1、通过梳理可以很清晰地看到，随着社会的发展，个人信息保护的概念在不断变化。我们今天不再用阴私的观念，甚至很少用隐私的观念，大家更多的是在讲个人信息、数据治理，这个概念的变化和历史的变化是同步的。

而且概念所蕴涵的观念和制度也在潜移默化的变化，这种变化未必是立法者有意为之，而是客观实践的需要。所以有时候我们会发现，立法内部是相互矛盾的，有时候可能会同时使用几个概念，也是因为立法者也没有把这些概念弄明白。

历史造就了一个概念体系，是实践推动这个概念体系完善，四代个人信息保护观念递进的线索其实是非常明显的。

2、因为观念处于快速变化之中，所以不同主体用的概念可能相同，但所指的可能是完全不同的两个领域。

大家可能都用同一个概念，但是你用的是第二代的观念，我用的是第一代，也可能有的人用的是第四代或者第三代。为什么有时候会争论不休?可能就是因为大家的观念是不一样的。

立法就应该要理清这些观念，这样才能夯实一个比较清晰、有效的立法基础。

3、时代在进步，不同的观念是不能混淆的。我们既不能用第二代的民事隐私的观念，也不能用第三代的个人信息保护的单一视角，来规范第四代的个人数据处理。这个现象非常常见，包括我们在人格权篇的讨论中，很多情况下大家用的是第二代的观念，要讨论的是第四代的问题，这是不可能得出科学结论的。

因为这个观念有代际的差别，网络时代三年一代沟，所以这也是正常的，按照观念的变化，这个观念跟不上也是正常现象。由于权利的边界不断扩大，如果用第二代的人格权的观念，包括人格权的讨论，来规定个人数据权，必然会顾头不顾尾，难以覆盖。

观念混淆还会导致严重的错位与混乱。民法总则既包括肖像权、姓名权这些列明的权利，也规定了隐私权，同时又规定了一般人格权，以及对个人信息的保护，所以从逻辑上它是不周延的。

现在在大数据时代，我们应该用最新的观念讨论立法问题，可能才比较有助于形成共识。